“东方之星”陨落，协和国旅是否承担赔偿责任？
新华社武汉6月2日电（记者皮曙初）《长江中游沉船载客458人已救起8人》：“6月1日约21时28分，一艘从南京驶往重庆的客船在长江中游湖北监利水域沉没。据长江航务管理局最新情况，出事船舶载客458人，其中内宾406人、旅行社随行工作人员5人、船员47人。……。当日，该船上行至湖北监利大马洲＃44过河标水域（长江中游航道里程299.9公里处），突遇龙卷风，船舶向北岸翻沉。”
《人民日报》2015年6月7日刊登的《长江客轮翻沉已确认406人遇难 “头七”举行悼念活动》报道：“记者6月6日从“东方之星”客轮翻沉事件前方指挥部获悉：截至6日18时，已确认406名乘客遇难，14人生还，仍有36人下落不明。”（该船实际载客人数为456人，笔者注）。
逝者已去，生者节哀。面对巨大灾难，受害人及时依法获得赔偿可能是抚慰受害人心灵的一种有效方式。
本文以游客与旅行社之间的法律关系为切入点，兼顾旅客与承运人之间的法律关系，就如何索赔提出一些建议，供受害人及家属参考。
一、旅行社基本情况
（一）上海协和国际旅行社有限公司是否有组织、接待游客的资质？
根据网上查询资料，组团、接待旅行社为上海协和国际旅行社有限公司（以下简称“协和国旅”），其相关信息如下：
从以上工商、旅游行政机关的信息可知，其经营范围为国内旅游和入境旅游。
即协和国旅组织、接待本次旅游活动具有相应的资质。
（二）协和国旅组织、接待游客的方式
根据网上信息，协和国旅通过自己的分支机构招徕、组织本次旅游活动的游客，但不排除其在全国设立的分公司接收当地旅行社为其招徕的游客。
（三）协和国旅向游客提供的旅游服务是否属于包价旅游产品？
据央广网2015年6月5日发布的《上海前方工作组、上海协和国际旅行社介绍家属安置工作》报道：“陶非表示：‘东方之星’客轮上的456人中，有403名游客与他们公司及分公司签订了旅游合同……”，“陶非介绍，东方之星长江旅游路线是该公司经营多年的一条路线，主打休闲观光，从南京出发，终点是重庆，往返全程11天”。
如果协和国旅法定代表人所说属实，协和国旅向游客提供的旅游服务为包价旅游产品。
二、重庆东方轮船公司基本情况
（一）重庆东方轮船公司基本信息
从以上工商行政机关的信息可知，其经营范围为旅客运输（重庆至南京长江干线涉外旅游船运输，重庆至南京普通客船运输）（按水路运输许可证核定的事项和期限从事经营）。
重庆东方轮船公司获得水路运输管理部门颁发的《国内水路运输经营许可证》。
（二）“东方之星”船舶信息
船名：东方之星；
船舶所有人和船舶经营人：重庆东方轮船公司；
船舶类型：客货船；
竣工日期：1994-2-1；
载客量：534；
主机功率：882；
经营范围：长江重庆至南京省际普通客船运输；
船舶识别号：CN19939354908；
船检登记号：1994B4000098。
“东方之星”获得水路运输管理部门颁发的《船舶营业运输证》。
另，“东方之星”2015年3月24日取得了有效期至2016年4月25日的年度检验合格证书，该船强制报废时间为2024年2月；船舶核定最低配员证书24人，实际配备船员47人，相关船员持有资格证。
（三）“东方之星”是否有《班轮航线运营许可证》？
不详。
结论：“东方之星”船舶是一艘合法的营运船舶（如果有《班轮航线运营许可证》）。
三、协和国旅与重庆东方轮船公司的关系
（一）合法的经营行为
1. 重庆东方轮船公司是公共交通经营者
根据《国内水路运输管理条例》（国务院令第625号）、《国内水路运输管理规定》（交通运输部令2015年第5号）、《水路旅客运输规则》（交通运输部令2014年第1号）等行政法规、规章的相关规定，如果重庆东方轮船公司向旅客（游客）提供班轮运输服务，或以对外公布的固定路线、固定时间、固定价格进行商业性运输的运输行为，则重庆东方轮船公司为公共交通经营者。
从“东方之星”船舶的经营范围“长江重庆至南京省际普通客船运输”可以看出，应当属于公共运输。当然，如果旅行社与其专门签订属于“履行辅助人”的协议，另当别论。
2. 重庆东方轮船公司是协和国旅的履行辅助人
根据《旅游法》第一百一十一条规定：“本法下列用语的含义：……。（六）履行辅助人，是指与旅行社存在合同关系，协助其履行包价旅游合同义务，实际提供相关服务的法人或者自然人。”如果协和国旅与重庆东方轮船公司签订的合同性质，符合该法履行辅助人要件，则协和国旅与重庆东方轮船公司之间属于履行辅助人关系。
根据《旅游法》第三十四条规定：“旅行社组织旅游活动应当向合格的供应商订购产品和服务。”
如果协和国旅选任的供应商重庆东方轮船公司符合相关法律法规规定，则不承担相应的法律责任。
（二）非法的经营行为
1. 重庆东方轮船公司非法从事旅行社业务
如果重庆东方轮船公司未经许可从事旅行社业务，将该旅游服务打包成包价旅游产品再销售给协和国旅，重庆东方轮船公司涉嫌违反《旅游法》第九十五条第一款的规定，属于无证经营旅游业务行为。
2.协和国旅将旅游业务委托给不具有旅游业务资质的旅行社接待
如果协和国旅将包价旅游产品委托给重庆东方轮船公司，按照《旅行社条例》第三十六条规定：“旅行社需要对旅游业务作出委托的，应当委托给具有相应资质的旅行社，征得旅游者的同意，并与接受委托的旅行社就接待旅游者的事宜签订委托合同，确定接待旅游者的各项服务安排及其标准，约定双方的权利、义务。”第五十五条规定：“违反本条例的规定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿1个月至3个月：……；（四）将旅游业务委托给不具有相应资质的旅行社；……。”协和国旅将承担相应的行政责任。
四、协和国旅是否向受害人或家属承担民事赔偿责任？
（一）重庆东方轮船公司是公共交通经营者
1.协和国旅是否向游客承担合同违约责任？
我国调整合同关系的法律有《民法通则》和《合同法》，而2013年10月1日施行的《旅游法》专门对旅游合同做出特别规定，所以，旅游合同纠纷应当优先适用《旅游法》的规定。
根据《旅游法》第七十一条第二款规定：“……。但是，由于公共交通经营者的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，由公共交通经营者依法承担赔偿责任，旅行社应当协助旅游者向公共交通经营者索赔。”如果重庆东方轮船公司是公共交通经营者，游客应当向重庆东方轮船公司主张赔偿责任，而协和国旅的法定义务是“协助”。
至于如何界定“公共交通经营者”，国家旅游局和国家工商行政管理总局联合制定的《团队境内旅游合同（示范文本）》（GF-2014-2401）第一条规定：“本合同术语和定义……。16、公共交通经营者，指航空、铁路、航运客轮、城市公交、地铁等公共交通工具经营者。”很明确，承运人重庆东方轮船公司是公共交通经营者，但这里有个前提，即协和国旅必须使用了这个合同文本，或者说协和国旅与游客签订的《团队境内旅游合同》中有这样的约定。
2.协和国旅是否向游客承担侵权责任？
《侵权责任法》第七条规定：“行为人损害他人民事权益，不论行为人有无过错，法律规定应当承担侵权责任的，依照其规定。”由于《旅游法》等法律并没有对旅行社承担无过错侵权责任做出规定，因此，旅行社不存在承担无过错侵权责任的情形。
《侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”“根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”根据这条规定，协和国旅承担侵权责任的构成要件之一是有过错。按照目前媒体的报道，游客的人身伤害、财产损失是由龙卷风引起“东方之星”倾覆，因此认为，协和国旅对此无过错。
《侵权责任法》第二十八条规定：“损害是因第三人造成的，第三人应当承担侵权责任。”实际上，当重庆东方轮船公司是公共交通经营者时，在旅行社与游客签订的旅游合同中，是实实在在的第三人。
因此，游客向协和国旅主张侵权责任不能成立。
（二）重庆东方轮船公司是协和国旅的履行辅助人
1.协和国旅是否向游客承担合同违约责任？
根据《旅游法》第七十一条第二款规定：“由于地接社、履行辅助人的原因造成旅游者人身损害、财产损失的，旅游者可以要求地接社、履行辅助人承担赔偿责任，也可以要求组团社承担赔偿责任；组团社承担责任后可以向地接社、履行辅助人追偿。……”可以看出，当重庆东方轮船公司是协和国旅的履行辅助人时，法律赋予游客有选择权，既可以要求协和国旅先行赔偿，后追偿，也可以直接向重庆东方轮船公司索赔。如果游客选择协和国旅承担违约责任，协和国旅的现有资产恐怕破产几次都不够赔偿，这是旅行社经营中最怕遇到的情形。
2.协和国旅是否向游客承担侵权责任？
协和国旅向游客承担其侵权责任的要件之一是对游客的伤害有过错，如果有，则承担侵权责任，此案件中主要承担的是安全保障义务的补充赔偿责任；如果没有，则不承担侵权责任。
五、旅客能否向重庆东方轮船公司索赔？
（一）旅客以“水路旅客运输合同”为案由，主张承运人重庆东方轮船公司合同违约
《合同法》第三百零二条第一款规定：“承运人应当对运输过程中旅客的伤亡承担损害赔偿责任，但伤亡是旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的除外。”该条明确规定，承运人重庆东方轮船公司免责的条件是“旅客自身健康原因造成的或者承运人证明伤亡是旅客故意、重大过失造成的”，也就是说，即使不可抗力造成旅客人身伤亡的，承运人也不得免责。因此，旅客以“水路旅客运输合同”为案由，要求承运人重庆东方轮船公司承担违约损害赔偿责任，可以最大限度保护自己的合法权益。
值得注意的是，旅客以合同责任为案由所获得的赔偿，不包括精神损害抚慰金赔偿。
（二）旅客以重庆东方轮船公司侵权为案由，主张侵权责任赔偿
根据《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”第一百五十三条规定：“本法所称的‘不可抗力’，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”
根据《侵权责任法》第二十九条规定：“因不可抗力造成他人损害的，不承担责任。法律另有规定的，依照其规定。”
对于本次事故来讲，调整国内水路运输的专门法律尚未出台，因此，如果此次事故认定为不可抗力，按照《侵权责任法》的规定，重庆东方轮船公司不向旅客承担侵权责任。
因此，游客或旅客想获得最高赔偿，选择案由至关重要。选择案由并不是要非打官司不可，而是与协和国旅和重庆东方轮船公司交涉时采用的一种有效方法。实际上，这种特别重大事故，国务院事故处理小组会给出公正、公平、合理的赔偿标准。
由于笔者不掌握游客、旅行社和承运人之间的相关证据，仅根据网上资料推测，且以假设为前提，请读者阅读时充分注意。
以上观点，仅供参考，如有不当之处，恳请大家批评指正。
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